É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, prevista em leis do estado de São Paulo. Esta foi a decisão do ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, em uma ação cujo julgamento no Plenário Virtual da corte foi encerrado na última segunda-feira (2/8).
O caso em julgamento é uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) contra a incidência do ICMS sobre operações com programas de computador. O entendimento foi acompanhado por outros 10 ministros e somente o ex-ministro Marco Aurélio registrou voto contrário.
A entidade pedia que fosse declarada a inconstitucionalidade do artigo 3º, inciso II, da Lei 8.198/1992, e dos Decretos 61.522/2015 e 61.791/2016, todos do estado de São Paulo. Para a confederação, ao exigir o ICMS sobre as operações com softwares as leis incorrem em bitributação, criando hipótese de incidência do imposto.
Dessa forma, uma vez que a incidência de ICMS pressupõe a realização de uma operação mercantil, que possui como característica a transferência de propriedade de determinada mercadoria, impossível, para a CNS, sua incidência sobre operações de software.
Em seu voto, o ministro Barroso lembra que a 1ª Turma do STF, no julgamento do RE 176.626, em 1998, assentou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria.
Na mesma ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares "de prateleira".
Destaca-se que o Plenário da Corte, ao apreciar conjuntamente as ADIs 1.945 e 5.659 em fevereiro deste ano, entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS.
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